Den franske teorien om skjermrett er en kombinert konsekvens av teorien om makteseparasjon, av teorien om hierarkiet av juridiske normer og av en legitimitet som går tilbake til den franske revolusjonen (som etablerte loven som et uttrykk for den generelle vil, i henhold til artikkel 6 i erklæringen om menneskerettighetene og borgeren fra 1789 ). Den anser at ingen norm som er overlegen i forhold til loven, skal gli mellom dommeren og lovgiveren, siden loven (det vil si her den juridiske normen som ble vedtatt av parlamentet: loven stricto sensu ) danner et skjermbilde mellom dommeren og slikt. standarder, nemlig:
I følge denne teorien, når en lov er anvendbar på en tvist brakt for en dommer, må sistnevnte få den til å gå foran de høyere standarder (konvensjonelle eller konstitusjonelle) som vil være gjeldende eller i strid med det; det er forbudt å sette loven til side eller å kontrollere dens konvensjonalitet eller konstitusjonalitet. I den grad begrepet juridisk vakuum ikke eksisterer i fransk lov, som forplikter dommeren til å identifisere en gjeldende lov om smerte for å bli sanksjonert for nektelse av rettferdighet, skal teorien om skjermloven i sin kjemisk rene tilstand antas å frata konvensjonell eller konstitusjonelle standarder med direkte virkning og å begrense dem til deres deklaratoriske dimensjon i prinsippet. For å unngå en radikal situasjon (som fratok Frankrikes stemme troverdighet i internasjonale institusjoner og som ville gjøre de konstitusjonelle bestemmelsene illusoriske eller hånende), ble det funnet temperament for denne teorien av dommeren eller av lovgiveren selv.
Spesielt har de største problemene som denne teorien har reist de siste tiårene, vært knyttet til behovet for, til tross for seg selv, å anvende EUs juridiske standarder, som kommer fra internasjonale konvensjoner, men også grunnleggende rettigheter og friheter. konvensjonelle eller konstitusjonelle normer.
I dag er skjermlovsteorien i det vesentlige motsatt, i sin reneste form, den eneste kontrollen av samsvar med lovgivningsmessige standarder med grunnloven . Det forhindrer ikke lenger kontroll av samsvar med lover med internasjonale konvensjoner, men fortsetter, selv om det er redusert, for å hindre deres kontroll av konstitusjonalitet.
I fransk rett har internasjonale traktater og avledede handlinger (spesielt europeiske direktiver og forskrifter) teoretisk sett en høyere autoritet enn lovene (i henhold til artikkel 55 i grunnloven ). Imidlertid har rettspraksis lenge skilt mellom tidligere lover og lover etter traktaten.
Da ikrafttredelsen av den omstridte loven var før traktaten eller den avledede handlingen, gikk sistnevnte lett over teorien om skjermloven: loven ble satt til side til fordel for traktaten fordi dommeren bare måtte, i navnet på prinsippet om maktseparasjon, for å overholde den siste manifestasjonen av lovgiverens vilje, som for ikke å ha undertegnet traktaten hadde ratifisert den.
Da ikrafttredelsen av den omstridte loven fulgte etter traktaten eller den avledede loven, har dommeren lenge gitt forrang til loven. Denne stillingen, som i forvaltningsretten fant sin opprinnelse i Arrighi-dommen , CE,6. november 1936, er utviklet i flere dommer fra statsrådet, særlig i det som har blitt kalt "semolina" -praksis (EC, 1 st mars 1968, General Union of Semolina Manufacturers of France ). Det var i motsetning fra 1975 til Court of Cassation (se Jacques Vabre- dommen , blandet kammer,24. mai 1975) så vel som med konstitusjonsrådets (avgjørelse av15. januar 1975).
Statsrådet endte med å avstå og forlate teorien om skjermloven når det gjelder overholdelse av internasjonale traktater i Nicolo-dommen , (20. oktober 1989): i anledning av en anke mot en administrativ handling, må den administrative dommeren nå kontrollere "forenligheten med en internasjonal forpliktelse av loven på grunnlag av hvilken denne loven ble vedtatt". Denne kontrollen av konvensjonalitet kan observeres i mange dommer, for eksempel forsvarsministeren mot Diop (GAJA, nr. 116) CE, Ass,30. november 2001.
Dommeren kan fremdeles ikke kontrollere lovenes samsvar med grunnloven eller utelukke deres anvendelse på grunnlag av deres forfatning. På den annen side kan den kontrollere forfatningsmessigheten av reguleringsakter hvis de ikke blir tatt i bruk av en lov; det vil si hvis det ikke kommer noen lov mellom loven og grunnloven.
Mer presist, siden innføringen av QPC- mekanismen (prioriterte spørsmål om konstitusjonalitet) , kan dommeren utøve en indirekte kontroll av konstitusjonaliteten på lovene hvis han anser at de ikke er i samsvar med grunnloven (dommeren utfører en kontroll av muligheten på QPC-ene før han overførte dem til konstitusjonelle råd), men han kan ikke selv erklære deres grunnlovsstridighet: dette privilegiet tilhører konstitusjonelle råd og loven fortsetter her, i denne grad, for å skjerme konstitusjonen ( Arrighi- dommen ).
Den gamle mekanismen for forkledd konstitusjonalitetskontrollI tillegg har dommeren i lengre tid gitt seg selv makten til å gjennomføre en forkledd konstitusjonalitetsgjennomgang ved å gjennomføre en konvensjonalitetsgjennomgang på konvensjonelle normer som ligner på visse konstitusjonelle normer eller ved å forkynne generelle lovprinsipper som ligner de samme normene. Denne kontrollen, som kunne gå så langt som å frata visse lovverk for virkning eller lese dem på en omgått måte, forble likevel hemmet og begrenset: dessuten utelukket den ikke for fremtiden på grunn av forbudet mot dommer om regulering. anvendelse av de aktuelle lovene, og etterlater dermed en juridisk usikkerhet som er skadelig for rettssakene.
En minoritetsdel av Læren , ved grensene til juridiske og politiske disipliner, antyder at teorien om skjermrett er mindre et lovlig verktøy enn et politisk verktøy . Det ville ikke bare opprette et skjermbilde mellom dommeren og de juridiske normene som var overlegne loven: det ville for det første opprette et skjermbilde mellom dommeren og den konstitusjonelle lovgiveren (det vil si i prinsippet folket) for å tvinge det til å holde seg fast til et en-til-ett-møte med fellesrettslovgiveren (det vil si prinsipielt parlamentet, representant for folket), uten å kunne stille folket mot sine representanter, selv om de juridiske standardene som ble vedtatt av tidligere ville tilby et bedre nivå av tilfredshet for borger-saksmannen.
Inntil opprettelsen av konstitusjonsdomstolen (den gang kjent som voldgiftsdomstolen) i 1983 i kraft av den konstitusjonelle revisjonen i 1980, gjaldt skjermlovens prinsipp fullt ut i Belgia nøyaktig slik det er beskrevet ovenfor for Frankrike, det vil si at den belgiske dommeren anså seg forpliktet til å anvende den nyeste loven som gjaldt i saken han måtte dømme, uten å kontrollere lovlovenes grunnlov. Når det gjelder standardene som er dårligere enn lovene, var de, og er de fortsatt, som i Frankrike, underlagt hierarkiet av standarder, det vil si at en artikkel med kongelig resolusjon strider mot loven (eller mot grunnloven på grunn av mangel på relevant lov), en artikkel av ministerdekret i strid med et kongelig dekret eller en lov, etc., er ugyldige.
Siden grunnleggelsesdomstolen, et sui generis- organ som ikke tilhører noen av de tre maktene, men som kommer fra både den parlamentariske verden og den juridiske verden, og hvis medlemmer ikke kan fjernes, er den eneste som har myndighet til å verifisere, eller om nødvendig å utfordre konstitusjonaliteten til normene som har lovkraft vedtatt av det nasjonale parlamentet og av de forskjellige fødererte enhetene, og å si hvilken av disse normene som skal gjelde når de er i strid med hverandre.
Forfatningsdomstolen kan henvises til på to måter: enten ved å benytte annullering innlevert innen seks måneder etter publisering av en lov (eller av en tekst som har lovens kraft vedtatt av en føderert enhet) i den belgiske offisielle tidende (offisiell tidsskrift for Belgia), eller ved et foreløpig spørsmål fra en dommer for hvem lovens forenlighet med grunnloven blir reist i sammenheng med en sak. I sistnevnte tilfelle, hvis forfatningsdomstolen finner loven som strider helt eller delvis, eller tolkes på en måte snarere enn en annen, mot grunnloven, skal dommeren, samt enhver annen dommer som må dømme den samme saken (i anke , kassering osv.) må underkaste seg domstolens dom i resten av prosedyren. Den kritiserte loven er fortsatt i kraft, men det har blitt åpnet en ny seksmånedersperiode der det kan reises en annullasjonssak.
Detaljer finner du i artikkelen som er nevnt øverst i denne delen.