Den konstitusjonelle gjennomgangen er en rettslig gjennomgang for å sikre at juridiske normer overholdes med grunnloven , en stats høyeste juridiske norm. Denne kontrollen tar forskjellige former og modaliteter på tvers av de forskjellige rettssystemene , og er gyldig for både interne ( forskrifter , lover ) og eksterne (internasjonale traktater) standarder.
I Frankrike utøves det av konstitusjonelle råd .
Denne ideen ble utviklet i Frankrike i 1795 av fader Siéyès , med prosjektet til en konstitusjonell jury . Dette forslaget ble imidlertid avvist, hovedsakelig på grunn av den rådende legalismen på den tiden i Frankrike.
Ideen om en konstitusjonalitetskontroll er også utviklet av amerikanske føderalister som et middel til " checks and balances" . Den konstitusjonelle gjennomgangen ble ikke effektiv før noen år senere, i Marbury v. Madison ved Høyesterett i USA i 1803. Montesquieus maktseparasjon kunne imidlertid også påberopes som et argument mot kontrollen av konstitusjonalitet, i navnet på juridisk sentrisme og parlamentets suverene makt (det er således ingen slik kontroll i Storbritannia ).
Siden den gang har en rekke land (inkludert India , etter en varig konflikt mellom høyesterett og parlament ) også iverksatt en konstitusjonell gjennomgang.
Kontroll ved handling er en kontroll av en norms samsvar (betraktet i forhold til den konstitusjonelle normen) og som etter utfordring er direkte adressert til den aktuelle normen, kun brukt for å oppheve eller reformere den.
Denne kontrollen utøves i form av en direkte appel til konstitusjonsdommeren. Ikke-konstitusjonelle domstoler filtrerer ikke saken om gjennomgang etter handling.
Kontrollen kan finne sted før standardens ikrafttredelse eller etter at standarden trer i kraft.
UnntakskontrollOvervåking som unntak er å overvåke overholdelse av en standard som anses i forhold til den konstitusjonelle normen for øvrig et juridisk problem. Konkurransen om den aktuelle normen er da bare en konsekvens av et annet juridisk problem.
Med andre ord utøves kontroll unntaksvis under en rettssak for en vanlig dommer eller en ikke-konstitusjonell domstol. Spørsmålet reises for dommeren, eller av dommeren selv. Det må avgjøres før avgjørelsen av fordelene ved tvisten, men det skal legges til at avgjørelsen gitt av dommeren sies å være "eksepsjonell" fordi den omtvistede bestemmelsen forblir i positiv lov.
Avhengig av rettssystemene, utfører den vanlige dommeren gjennomgangen direkte, og avgjør samtidig spørsmålet om konstitusjonalitet og den materielle tvisten, eller henviser spørsmålet om konstitusjonalitet til konstitusjonell domstol . I sistnevnte sak avgjør den ordinære dommeren fordelene ved tvisten etter avgjørelsen som avgjør spørsmålet om konstitusjonalitet.
Kontroll sies å være på forhånd når det er relatert til en standard som ennå ikke har trådt i kraft. Henvisningen a priori gjøres derfor nødvendigvis gjennom en handling. I Frankrike er henvisning a priori obligatorisk for organiske lover , forsamlingsbestemmelser og lovgivningsforslag som blir sendt til folkeavstemning, og det er valgfritt for ordinære lover før de offentliggjøres, internasjonale forpliktelser før deres ratifisering og landets lover .
henvisning postKontroll sies å være posteriori når det gjelder en standard som allerede har trådt i kraft.
Den etterfølgende henvisningen er vanligvis en henvisning unntaksvis. Denne typen kontroll er grunnlaget for den amerikanske modellen for konstitusjonell rettferdighet, og eksisterer i den europeiske modellen gjennom det foreløpige spørsmålet , introdusert i Frankrike i 2008 med det prioriterte spørsmålet om konstitusjonalitet (QPC).
En etterfølgende kontroll gjelder ikke bare lover, men også rettslige avgjørelser og administrative handlinger.
Gjennomgangen sies å være abstrakt når den bare utføres i forhold til normen som vurderes og den konstitusjonelle normen. Det kontrolleres deretter at hele standarden er i samsvar med grunnloven. Direkte regress mot en lov fører til abstrakt kontroll.
BetongkontrollKontrollen sies å være konkret når den er relatert til samsvaret mellom et spesifikt punkt i en standard og konstitusjonen, punkt knyttet til et bestemt tilfelle. Det handler ikke om å erklære normen generelt forenlig eller avvikende fra grunnloven, men om å løse en bestemt sak. Denne kontrollen undersøker både lovens konstitusjonalitet som sådan og vilkårene for gjennomføring av den.
Vi snakker om diffus konstitusjonell kontroll når flere eller alle domstolene i et rettssystem er kompetente for denne kontrollen. Med andre ord er ingen spesifikk konstitusjonell jurisdiksjon nødvendig. Vanlige dommere undersøker spørsmålet om konstitusjonalitet. Dette er tilfelle med den amerikanske modellen for konstitusjonell rettferdighet.
Konsentrert kontrollKonsentrert konstitusjonell vurdering er preget av det faktum at en enkelt domstol er kompetent for denne vurderingen, og kun for denne vurderingen. Dette er tilfelle for den europeiske modellen for konstitusjonell rettferdighet.
Generelt kan det skilles mellom to modeller for konstitusjonell rettferdighet, selv om doktrinen bekrefter den nåværende tvetydigheten i disse modellene, som er mer teoretiske enn praktiske.
Den amerikanske modellen er representert av den amerikanske modellen for konstitusjonell rettferdighet. Den konstitusjonelle gjennomgangen i henhold til denne modellen er en “ eksepsjonell ” gjennomgang. Den består i å forsvare seg mot en lov som man anser forfatningsstridig i forbindelse med en rettssak. Den er basert på tre hovedegenskaper. Kontrollen er:
Henvisning til dommeren er åpen for alle og gir opphav til en kontroll som har autoritet til res judicata. Denne defensive modellen er demokratisk og konkret, og innebærer at vi gjør et unntak for lovens anvendelse: den vil ikke bli anvendt i sammenheng med denne saken, men forblir gyldig og en integrert del av den normative ordenen. Dette blir referert til som en inter partes- effekt .
Rollen til USAs høyesterettDen USAs høyesterett har ikke monopol på konstitusjonelle anmeldelse, men sine beslutninger har sterk autoritet . Rollen til konstitusjonell kontroll er produktet, ikke grunnloven, men saken Marbury v. Madison fra 1803. Hun ga seg selv retten (som ikke var fastsatt i grunnloven ) til å vurdere føderal lov i forhold til grunnloven. I 1810 autoriserte den seg også å gjennomgå forfatningen av statlige lover mot grunnloven i en Fletcher v. Peck . Det er ifølge henne en utvidelse av oppdraget med å "snakke loven" og avgjøre tvister. Forfatningskontroll utføres ikke ved lov, men det er Høyesterett som bestemmer seg for å ta opp en sak som interesserer den.
Utvikling av kontrollmetoderI tre tilfeller kan dommere i USA ta erga omnes avgjørelser :
Denne modellen er grunnlaget for modellen for konstitusjonell rettferdighet i landene i Sør-Amerika:
I 1920 grunnla Hans Kelsen den høye konstitusjonelle domstolen i Østerrike. Louis Favoreu beskriver henne da som en modell. Denne domstolen er faktisk en jurisdiksjon som er opprettet for å håndtere spesifikt og utelukkende konstitusjonelle tvister. Det er plassert utenfor det ordinære rettsapparatet og uavhengig av dette som de offentlige maktene.
Generelle egenskaper ved den europeiske modellenKontrollen av europeisk konstitusjonalitet er en kontroll hovedsakelig ved " handling ". Det er en modell for støtende kontroll som Hans Kelsen ønsker og bærer ideen om sentralisering knyttet til et ad-hoc-organ. Det er generelt basert på tre hovedegenskaper. Kontrollen er:
Denne modellen er effektiv ved at loven som er erklært forfatningsstridig ikke vil bli kunngjort. Vi snakker om erga omnes- effekten (absolutt autoritet av res judicata, den grunnlovsstridige handlingen annulleres rent og enkelt). Henvisning faller hovedsakelig innenfor kompetansen til spesifikke organer.
Den europeiske modellen innrømmer også a posteriori kontroll ved utøvelse av innledende spørsmål .
Europeisk kontrollprosedyreI Europa som i USA kan kontrollen ha en konkret karakter, derfor utføres i en situasjon med implementering av loven. I Tyskland kan en lovs forfatningsmessighet gjennomgås når den ordinære dommeren bruker den. Men den vanlige dommeren kan ikke styre seg selv. Hvis en av partene i søksmålet påberopes forfatningsmessigheten til en lov, må han søke for konstitusjonell domstol, som må avgjøre selv. Dette er systemet med det foreløpige spørsmålet: Dommeren må, før han avgjør en konkret sak, henvise til en annen domstol som har til oppgave å avgjøre et rettsspørsmål som ikke faller inn under hans jurisdiksjon. Rettssaken vil derfor bli suspendert til forfatningsretten reagerer. Retten vil måtte vente til konstitusjonell domstol har undersøkt grunnloven i den anklagede loven før den fortsetter rettssaken.
I Brasil har konstitusjonell gjennomgang sin amerikanske og tyske innflytelse. Det er konkrete og abstrakte kontroller. Den konkrete kontrollen utføres med innlevering av en ekstraordinær appell. Abstrakt kontroll utføres i den føderale høyesterett med handlinger som direkte handling av unconstitutionality (ADI) eller argumentet om manglende samsvar med den grunnleggende oppfatningen (ADPF). I følge Clèmerson Merlin Clève er den brasilianske konstitusjonalitetskontrollen i samsvar med ånden til en demokratisk, egalitær og pluralistisk grunnlov, som er grunnloven fra 1988, fordi den realiserer realiseringen av de grunnleggende rettighetene.
FrankrikeFor at den skal kunne implementeres, krever denne mekanismen tilstedeværelse av rettsdommere , som Frankrike er meget godt utstyrt med på grunn av den doble grad av jurisdiksjon . Denne modellen ble imidlertid avvist fordi det under gjenopprettelsen og frem til det andre imperiet ikke var kontroll over konstitusjonaliteten, men dommerne hadde siden 1814 muligheten til å kontrollere de kongelige ordinansene. Hvis de hadde ønsket, ville de hatt et tekstgrunnlag for dette siden menneskerettighetene da ble skrevet for å vises i øynene til alle, og derfor slik at påstandene til innbyggerne er basert på stabile / udiskutable prinsipper: de var imidlertid redd for å sette seg opp som en motmakt på grunn av rettsvesenets historie.
ForfatningsrådetForfatningskontrollen ble innført først sent i fransk lov. Senatet hadde vært en garant for grunnloven siden den franske revolusjonen. Imidlertid ble kontrollen svekket: under imperiet kunne den bare gripes av keiseren; under den tredje republikken var det ingen kontroll spesielt dedikert til senatet; under den fjerde republikk var kontrollen begrenset til å verifisere den formelle regelmessigheten av lover og kunne ikke føre til grunnlovsstridighet siden den bare kunne forsinke kunngjøringen. 1958-grunnloven opprettet en spesialisert institusjon, Constitutional Council . Henvisningsmetodene er imidlertid begrenset, siden konstitusjonelle rådet da bare kan henvises ved handling, innen en måned før lovens kunngjøring, bare av: republikkens president, statsministeren , presidenten for nasjonalforsamlingen. , presidenten til senatet , i samsvar med bestemmelsene i artikkel 61 i grunnloven for den femte republikk.
Det konstitusjonelle rådet vil ikke hevde sin rolle som kontroll før foreningsvedtaket av 1971, der det utfører en kontroll av lovens konstitusjonalitet ikke bare i forhold til grunnlovsteksten, men i forhold til et sett med prinsipper kalt ” konstitusjonalitetsblokken ”.
Deretter ble konstitusjonelle råds rolle forsterket av 1974-reformen initiert av Valéry Giscard d'Estaing , som tillot henvisning av en høyskole på 60 varamedlemmer eller 60 senatorer. Konstitusjonalitetskontrollen åpner seg da for opposisjonen, noe som fører til en eksplosjon av henvisninger, og derfor en bedre kontroll av konstitusjonaliteten til lover. Denne utviklingen utgjør en overgang fra juridisk sentrisme til konstitusjonalisme . Forfatningsrådet spiller da en reell rolle i utformingen av lover. Den konstitusjonelle rådet , i sin avgjørelse på Ny-Caledonia i 1985, sa at "loven uttrykker generelt vil kun med respekt for grunnloven" . Denne rettspraksis endrer lovdefinisjonen i Frankrike, som ikke lenger bare er utarbeidet av regjeringen og parlamentet, men også av forfatningsdomstolen.
Den konstitusjonelle rådet styrer konstitusjonen av vanlige lover når de blir henvist til det. De organiske lovene på sin side må alltid være underlagt kontroll før kunngjøring i henhold til artikkel 61 nr. 1 i grunnloven.
Imidlertid er visse lover ekskludert fra kontrollen. Det konstitusjonelle rådet nekter å kontrollere forfatningen av folkeavstemningslovene, fordi de utgjør, ifølge det, det direkte uttrykket for nasjonal suverenitet . Rådet er også inhabil i spørsmål om konstitusjonelle lover, siden det ikke kommer fra noen bestemmelse i grunnloven av 4. oktober 1958 makten til å avgjøre en konstitusjonell revisjon.
Den reform av 23. juli 2008 introduserer prioritet spørsmålet om konstitusjonen , som nå gir kontroll i form av unntak. Ikrafttredelse den1 st mars 2.01 tusen, har denne reformen allerede gitt beslutninger, særlig de av 30. juli 2010angående politiets varetekt: Forfatningsrådet erklærer en artikkel i straffeprosessloven som bestemmer at advokaten ikke griper inn fra starten av politiets varetekt ikke er i samsvar. Effekten av denne avgjørelsen er direkte.
Kontrollen av lovlighet er knyttet til teorien om " skjermloven ", som var i kraft siden Arrighi-dommen (1936) fra statsrådet : for at en lov skal kunne brukes, må det gis et visst antall forskrifter. Kontrollen av lovlighet består i å vurdere lovens samsvar og regelverket som følger av den.
ForvaltningsdomstolerNår det dreier seg om en administrativ handling som ikke kommer fra lovgivning (som for eksempel transkripsjon av et fellesskapsdirektiv), gjelder ikke teorien om skjermloven (nevnt ovenfor). Det er da opp til forvaltningsdommeren å gjennomføre en konstitusjonell gjennomgang.
Prioritert spørsmål om konstitusjonalitetHvis en grunnlovsstridig lov likevel ble kunngjort før 2008, var dommerne ikke kompetente til å vurdere dens samsvar med grunnloven. Denne rettspraksis blir mye utfordret av forfatningsloven til23. juli 2008. Faktisk gir den nye artikkelen 61-1 i grunnloven "Når det i anledning en pågående prosedyre for en domstol argumenteres for at en lovbestemmelse bryter de rettigheter og friheter som grunnloven garanterer, kan konstitusjonsrådet beslaglegges av dette spørsmålet på henvisning fra statsrådet eller kassasjonsretten som avgjør innen en bestemt frist. Den organisk lov n o 2009-1523 av10. desember 2009 (trådte i kraft den 1 st mars 2010) klargjorde vilkårene for å implementere det prioriterte spørsmålet om konstitusjonalitet. Den sørger for et dobbeltfilter, det vil si på den ene siden at domstolen som saksøkes, må verifisere om den omtvistede bestemmelsen gjelder for tvisten eller for forhandlingene eller utgjør grunnlaget for forhandlingene, hvis den ikke allerede er erklært i samsvar med grunnloven (unntatt i tilfelle endring av omstendigheter) og hvis spørsmålet ikke er uten alvorlig karakter. På den annen side, hvis overføringen skjer til den kompetente høyesterett, har sistnevnte tre måneder til å avgjøre. Det henvises hvis de to første betingelsene nevnt ovenfor er oppfylt, og hvis saken er ny eller av alvorlig karakter. Hvis retten ikke har avgjort på slutten av tremånedersperioden, er overføringen til konstitusjonsrådet automatisk. Hvis sistnevnte anser bestemmelsen som grunnlovsstridig, settes den av til pågående tvist og oppheves (i motsetning til kansellering som er tilbakevirkende, gjelder opphevelsen bare for fremtiden) så snart konstitusjonsrådets avgjørelse er offentliggjort, bortsett fra hvis sistnevnte bestemmer ellers ved å sette en frist eller en dato for opphevelse.
sveitsiskI Sveits er det ingen gjennomgang av konstitusjonaliteten til føderale lover , men bare en gjennomgang av konvensjonalitet . En føderal lov kan således bryte med grunnloven uten at det er mulig å oppheve den. På den annen side kan dommeren utføre en kontroll med unntak av føderale ordinanser .
Når det gjelder kantonal lov, er alle normative handlinger, med unntak av kantonforfatninger, underlagt konstitusjonell vurdering. Dette kan utøves umiddelbart etter vedtakelsen av loven (kontroll ved handling) eller i en tvistesammenheng (kontroll unntaksvis).
Den konstitusjonelle gjennomgangen gir dommeren rollen som "medforfatter" av loven: han ville være et slags "tredje kammer". Dette kan ha ført til at noen kritikere snakket om en " dommerregjering " som ville motsette den nasjonale suvereniteten som ble valgt av folkevalgte representanter. Carl Schmitt demonstrerer i sin bok The Guardian of the Constitution dødveien til en rettslig gjennomgang av normen. Faktisk er loven et resultat av et politisk kompromiss som derfor må underkastes et politisk organ, en "Guardian" av grunnloven. Jurisdomstolen foreslått av Hans Kelsen starter fra forutsetningen om lovens nøytralitet, men bekreftelsen av en aksiologisk nøytralitet i loven er allerede en politisk posisjon som bare kan føre til bekreftelse av en juridisk funksjonalisme til fordel for dommeren konstitusjonell som pålegger seg selv som suveren i stedet for folket.
I Frankrike, XVIII th århundre , de parlamentene i det gamle regimet , i navnet til de grunnleggende lovene i Norge (som på den tiden, tok plassen slags grunnlov), i motsetning til gjennomføring av skattereformer engasjert av kongemakt. Denne oppførselen anses å være en av de viktigste årsakene til blokkeringen og konkursen til Ancien Régime . Minnet om parlamenter, undertrykt i det minste delvis av denne grunn under revolusjonen , har i Frankrike drevet en varig mistillit til selve prinsippet om konstitusjonell vurdering av dommere.
To doktrinære svar eksisterer sammen: Teoretikeren til loven Hans Kelsen svarer etter teorien om "henviseren": dommerrollen er bare prosessuell og lovgiveren kan fortsatt overstyre ved å endre grunnloven. Men den konstitusjonelle revisjonen er mye vanskeligere å oppnå siden den krever et superflertall (tre femtedeler av parlamentarikerne i Frankrike) som innebærer at et mindretall kan blokkere tiltaket. For ikke å nevne det politiske problemet som er forårsaket av å undergrave marmor av grunnloven.
Kontroll er derfor inkludert i denne liberale omdefinisjonen av demokrati: den er ikke begrenset til majoritetens makt, men forsvaret av rettigheter og friheter er også nødvendig:
Denne omdefinisjonen av liberalt demokrati har en tendens til å strengt kontrollere uttrykket for populær suverenitet. Carl Schmitt i sin bok fra 1928, Theory of the Constitution, demonstrerer at den liberale forestillingen om rettsstat, maktseparasjon og beskyttelse av grunnleggende rettigheter ikke er iboende i demokrati, men i politisk liberalisme. I siste instans kan demokratiske og liberale prinsipper vise seg å være ganske uforenlige. Dette er grunnen til at vi må skille rettsstaten, som er et juridisk uttrykk for politisk liberalisme, fra demokrati som en måte å organisere folks suverene makt på.
I USA oppstod debatten om legitimiteten til konstitusjonell gjennomgang særlig i en doktrinær debatt mellom Alexander Bickel og Ronald Dworkin . Bickel er forfatter av The Least Dangerous Branch . Han argumenterer for at gjennomgangen av konstitusjonalitet mangler legitimitet fordi dommere ikke blir valgt, og at rettsvesenets institusjon derfor er en motflertallsinstitusjon som sannsynligvis vil pålegge det demokratiske flertallet sine valg. Dworkin er forfatteren av boka Taking Rights Seriously . Han svarte at det var urettferdig å vise respekt for flertallet fordi dommeren da blir både dommer og parti. Videre, ifølge Dworkin, tar ikke lovgiveren alltid de beste avgjørelsene. Han argumenterer for at domstolene ved prinsipielle argumenter kan føre til moralsk fremgang.